Dos sentencias con un mes de diferencia han marcado un hito en el histórico de resoluciones judiciales que el mundo jurídico post-covid nos está jalonando el camino a los profesionales del Derecho Laboral en España.
26 de enero y 23 de febrero de 2021 respectivamente son las Sentencias a considerar y que determinan la nulidad de despidos efectuados por Empresas tras el confinamiento y estado de alarma que la pandemia ha marcado el pasado 2020.
Muchos sabíamos que la difusa “prohibición de despedir” iba a traer múltiples y variadas interpretaciones. Por muy diversos motivos: porque los supuestos de nulidad están tasados en nuestro Derecho del Trabajo, pero , también, que los beneficios obtenidos por las Empresas (y los trabajadores) acogiéndose a ese paraguas de los ERTES por Fuerza Mayor iban a evitar una debacle más propia de una guerra que de una crisis sanitaria del siglo XXI.
El comportamiento de los mercados de trabajo, las leyes de oferta y demanda, y los sucesivos recortes de movimientos por rebrotes e impedimentos están determinando que muchas compañías no aguanten hasta la prorroga final de los ERTES y estén recortando sus plantillas aún a sabiendas de los riesgos que esta decisión puede tener a su revisión por los Juzgados y Tribunales.
Es en ese momento cuando la mano del experto laboralista ha de prestar un servicio inestimable al bien común y a quienes se ven obligados por las circunstancias a adoptar medidas que, muy pocos meses antes, ni habrían considerado tomar.
Los errores de la precipitación afloran en estas decisiones y las dos Sentencias recientes que citamos afilan bien los perfiles. Podemos citar por donde apretar las cautelas para evitar obtener sobre la mesa de nuestros Directivos fallos judiciales de ese calibre. Y los consejos van por el siguiente camino:
1. No tomar como referencia datos económicos de ERTES o ejercicios anteriores si los actuales no empeoran sustancialmente los anteriores y -en aquellos momentos- no se tomaron medidas correctoras.
2. Ser escrupulosamente exquisitos con los criterios de selección de los afectados y tener muy claro cuales son para evitar discriminaciones.
3. El contenido de las cartas de despido ha de ser diáfano en mostrar como se llega a las cantidades indemnizatorias . No basta con señalar que tal cantidad corresponde con los 20 días de salario por año. Es preciso indicar antigüedad, salario/dia y la formula empleada para llegar a la cantidad indemnizatoria.
4. Aunque parezca de Perogrullo es muy necesario expresar en esa carta el por qué esas medidas extintivas ayudan a paliar y corregir una situación muy negativa. La partida de personal no ha de ser la única que sufra recortes en un ajuste y se ha de estar muy dispuesto a hacer públicos otras medidas muy detalladas en cifras para convencer a terceros.
5. Ser consciente que, en cualquier caso, esos despidos bien pueden ser declarados improcedentes y las exoneraciones que obtuvo con los ERTES de Fuerza Mayor se han de devolver. Pero, en todo caso, hay que defender que nunca se ha buscado una norma de cobertura para defraudar la ley y, con ello, despedir. Es en esta hora cuando muchos Magistrados van observar con lupa esos argumentarios para dar la razón a quienes esgrimen esas nulidades y ocasionar un problema aún mayor a los empresarios que buscaban soluciones. Los salarios de tramitación que ocasiona un despido nulo y las cotizaciones añadidas superan, con mucho, el ahorro que un despido puede pretender.
Sean cautos pero también sean audaces. El tiempo actual no invita a la precipitación pero tampoco al inmovilismo.